Yıl sonu geldi, yeni yılda asgari ücretler yeniden belirlenecek, ücretlerde artış olacak, haliyle kıdem tazminatına konu ücretlerde artmış olacak. Bu durum işverenler ve site yöneticileri için devamlı sorun teşkil etmiş, kıdem tazminatının ödenmesi veya noksan ödenmesi işçi ve işveren açısından bazı mağduriyetler doğurmuştur.

Önce Kıdem Tazminatı nedir ona bakalım; İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dahilinde verilen toplu paraya "kıdem tazminatı" denilmektedir.

Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
       Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir.

İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır, işçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.
       1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli bir koşuldur, işçinin önceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün olmaz.   

           Konunun hem iş hukuku hem de vergi ve sosyal güvenlik mevzuatı boyutu bulunuyor. İş Kanunu'nda, işçi çalışmaya devam ederken o tarihe kadar birikmiş kıdem tazminatının ödenebileceğine dair bir düzenleme bulunmuyor. Yargıtay ise bu tür ödemeleri “avans kıdem tazminatı” olarak kabul ediyor.

Bu durumda şunun açıklığa kavuşturulması gerekiyor; Bir işveren çalışanlarının kıdem tazminatını, işten çıkarmadan ödeyebilir mi? Bu ödeme sebebiyle girdiği bir kanuni yükümlülük veya müeyyide var mıdır?

       Kıdem tazminatında ön önemli husus; Kıdem tazminatı ödenebilmesi için esas olarak iş akdinin sona ermesi gerekir. Ancak, uygulamada kimi zaman borcu olan, ev alan işçiden gelen talep, kimi zaman da işverenin özellikle site yöneticilerinin kıdem tazminatı yükünü azaltmak amacıyla iş akdi sona ermeden, işçiye kıdem tazminatı adı altında ödeme yaptığı görülüyor.

       İş Kanunu’nda, işçi çalışmaya devam ederken o tarihe kadar birikmiş kıdem tazminatının ödenebileceğine dair bir düzenleme bulunmuyor. Yargıtay ise bu tür ödemeleri “avans kıdem tazminatı” olarak kabul ediyor. Yargıtay’ın yerleşik kabulüne göre, işçi işten ayrılırken en son ücreti üzerinden, toplam çalışma süresine ilişkin kıdem tazminatı hesaplanır.

Bu tutardan, yasal faiz ilave edilmiş avans kıdem tazminatı düşülür. Örneğin, işçiye beş yıl için avans kıdem tazminatı ödenmiş ve bu işçi toplam 10 yıl çalıştıktan sonra ayrılmışsa önce son brüt ücreti üzerinden on yıllık toplam kıdem tazminatı hesaplanır. Bu tutardan, beş yıl önce ödenen avans kıdem tazminatı yasal faiziyle birlikte mahsup edilir. Kalan tutar kıdem tazminatı olarak işçiye ödenir.

İşverenin önceki ödemelerine yasal faiz işletmesinin kanuni bir dayanağı yoktur, ayrıca işçinin aldığı son ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı için önceki ödemelerin mahsup edilmesi demek, son asgari ücret farkına isabet eden tutarın da işçiye defaten ödenmiş olması demektir. 

Ancak, konunun bir de vergi ve prim boyutu bulunuyor. Normalde iş akdinin sona ermesinde ödenen kıdem tazminatı için vergi ve prim ödenmez ve İşveren bu ödemeleri gider olarak gösterir.

Oysa avans şeklinde ödenen kıdem tazminatı “ücret” olarak kabul edilir.

Bu durumda her yıl sonu hesaplanıp ödenen kıdem tazminatı avansı hem gelir vergisine tabi olur, hem de sosyal güvenlik primi kesintisi yapılır. Sosyal güvenlik primi bir ayda asgari ücretin 7.5 katı ile sınırlı olduğu için, o ayda normal ücret ile avans toplamının 22 bin liraya kadar olan kısmı için sosyal güvenlik primi kesilmesi gerekir.

Dolayısıyla, çalışırken kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılması, işçinin aleyhine olur.

Vergi ve prim kesintisi yapılmadan ödenmesi halinde ise işveren, olası bir denetimde zor durumda kalır. İşveren zor durumda kalmamak için Ssk ve gelir vergisi kesintisi yapıp ödediği avans niteliğindeki kıdem tazminatı için fazladan SSK primi ve Gelir vergisi ödemiş olur.